Działać czy likwidować spółkę, gdy przynosi stratę?
Jeśli bilans roczny lub bieżący wskazuje na powstanie kwalifikowanej straty, członkowie zarządu spółki z o.o. powinni niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników, które zadecyduje o dalszym istnieniu spółki. Zignorowanie tego obowiązku może prowadzić do nałożenia na zarządców grzywny przez sąd rejestrowy.
Zarząd spółki z o.o. jest zobowiązany zwoływać co roku zwyczajne zgromadzenia wspólników, a także zgromadzenia nadzwyczajne, gdy takie żądanie skieruje do niego uprawniony podmiot. Dodatkowo, jak wynika z art. 233 § 1 Kodeksu spółek handlowych, zgromadzenie musi zostać zwołane, jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego. Celem zwołania zgromadzenia jest w tym przypadku powzięcie uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.
Pojęcie bilansu, jakim posługuje się art. 233 K.s.h., obejmuje nie tylko bilans roczny, który jest elementem sprawozdania finansowego, ale również dowolny bilans bieżący sporządzany w każdym momencie roku obrotowego, a ponadto bilans sporządzony przez biegłego rewidenta wyznaczonego przez sąd rejestrowy (art. 223-225 K.s.h.).
Art. 233 K.s.h. nakazuje zestawienie dwóch wielkości. Z jednej strony sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, a z drugiej po prostu stratę. Lakoniczność określenia tej drugiej części porównania może nasuwać wątpliwości. W szczególności co do tego, czy chodzi tu o stratę w zakończonym (bieżącym) roku obrotowym czy też o stratę z danego roku obrotowego zsumowaną ze stratą z lat ubiegłych.
Przeważa jednak pogląd, że zarząd powinien zsumować ze stratą bieżącą również straty z lat ubiegłych. Przemawia za tym m.in. cel omawianego przepisu, którym jest ochrona kapitału zakładowego.
Przyjmuje się, że obowiązek zwołania zgromadzenia w trybie art. 233 K.s.h. nie odnosi się do jednoosobowych spółek z o.o., których jedyny udziałowiec jest zarazem jedynym członkiem zarządu.
Zarząd, wywiązując się z obowiązku wynikającego z art. 233 K.s.h., może zwołać zgromadzenie nadzwyczajne albo sprawę tę ująć w porządku obrad zgromadzenia zwyczajnego. Wspólnicy rozpatrując sprawę dalszego istnienia spółki mogą zachować się dwojako. Po pierwsze, mogą podjąć uchwałę o kontynuacji działalności, której elementem będzie przyjęcie programu naprawczego lub ewentualne zakreślenie ram czasowych na opracowanie i przyjęcie takiego programu. Po drugie, mogą zdecydować się na podjęcie uchwały o rozwiązaniu spółki, która rozpocznie procedurę likwidacji. W obu przypadkach do podjęcia uchwały wystarczająca jest bezwzględna większość głosów, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 245 i art. 246 § 2 K.s.h.).
Warto jednak dodać, że uchwała o rozwiązaniu spółki powinna być stwierdzona protokołem sporządzonym przez notariusza (art. 270 pkt 2 K.s.h.). Dlatego też zarząd, licząc się z możliwością podjęcia uchwały o rozwiązaniu, powinien zapraszać na zgromadzenie rejenta, który będzie występował w charakterze protokolanta. Forma aktu notarialnego może również okazać się niezbędna gdy przyjmowany jest plan naprawczy, a jego elementem jest zmiana umowy spółki (np. podwyższenie kapitału zakładowego).
Powstanie po stronie spółki kwalifikowanej straty nie musi być równoznaczne z powstaniem przesłanek do ogłoszenia upadłości. Pojęcie straty należy do dziedziny rachunkowości. Natomiast stan niewypłacalności jest uzależniony przede wszystkim od wielkości wymagalnych zobowiązań przedsiębiorcy, a także jego majątku służącego do ich zaspokojenia.
Tę dość istotną różnicę powinni uświadamiać sobie członkowie zarządu spółki z o.o. Powinni oni brać pod uwagę, że mogą być pociągnięci do odpowiedzialności za zobowiązania spółki w trybie art. 299 K.s.h. bądź też za zaległości podatkowe i składkowe zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.). O ile terminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości wyłącza odpowiedzialność członków zarządu, o tyle takiego skutku nie wywołuje zwołanie zgromadzenia wspólników w razie powstania kwalifikowanej straty. Wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt II UK 196/13. SN stwierdził w tym orzeczeniu, że obowiązek zwołania zgromadzenia wspólników przewidziany w art. 233 K.s.h. nie wyłącza ani nie zastępuje ciążącego na zarządcach obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości i nie ogranicza zarządu w jego prawie reprezentacji spółki w zakresie zgłoszenia takiego wniosku.
Warto również dodać, że podjęcie uchwały o rozwiązaniu spółki i rozpoczęciu likwidacji, nie wyłącza spoczywającego na likwidatorach obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jeśli spółka stanie się niewypłacalna w toku postępowania likwidacyjnego.
Art. 233 K.s.h. jest jednym z najczęściej naruszanych przepisów przez członków zarządu spółek z o.o. (w szczególności spółek o niskim kapitale zakładowym). Zarządcy po prostu ignorują powiększającą się stratę w kolejnych latach działalności.
Takie postępowanie może sporo kosztować. Po pierwsze, za niezwołanie zgromadzenia wspólników sąd rejestrowy może nałożyć na każdego z odpowiadających za to członków zarządu grzywnę w wysokości do 20.000 zł (art. 594 § 1 pkt 3 i § 4 K.s.h.). Po drugie, członkowie zarządu powinni liczyć się z możliwością pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 293-298 K.s.h.) oraz do odpowiedzialności organizacyjnej, czyli odwołania ze sprawowanej funkcji.
Podstawa prawna
Ustawa z dnia 15.09.2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030)
autor: Paweł Cierkoński
Gazeta Podatkowa nr 52 (1093) z dnia 2014-06-30