Uwaga na "opt out"

1 stycznia 2008 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz.U. z 2007 r. Nr 176, poz. 1240), zwanej dalej ustawą zoz. Nowelizacja związana jest ściśle z koniecznością uwzględnienia dorobku prawa europejskiego, w szczególności orzecznictwa ETS oraz koniecznością synchronizacji powszechnie obowiązujących przepisów kodeksowych z omawianymi rozwiązaniami pragmatycznymi.

1.Normy czasu pracy

Omawiania ustawa zmienia brzmienie art. 32 g ust. 1 przez wprowadzenie krótszej długości tygodniowej normy czasu pracy. Zgodnie z poprzednim brzmieniem przepisu, czas pracy pracowników zatrudnionych w zakładzie opieki zdrowotnej nie mógł przekraczać 7 godzin oraz 35 minut na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień. Dobowa norma czasu pracy nie była zatem zsynchronizowana z tygodniową normą czasu pracy, co powodowało wątpliwości interpretacyjne w zakresie dopuszczalnej, maksymalnej liczy godzin do przepracowania w jednym tygodniu okresu rozliczeniowego. Pojawiły się one w związku z wprowadzeniem w 2001 r. do polskiego systemu czasu pracy pięciodniowego tygodnia pracy. Pomnożenie dobowej normy czasu pracy 7 godzin i 35 minut przez 5 nie dawało w efekcie 40 godzin pracy. Obecne brzmienie przepisu art. 32 g poprawia jakość wzajemnej relacji normy dobowej i tygodniowej, gdyż ustawodawca skraca tygodniowa normę czasu pracy dla tej grupy zawodowej do 37 godzin i 55 minut. Pozostawia przy tym jej przeciętność, co oznacza, że liczba godzin pracy w poszczególnych tygodniach okresu rozliczeniowego może być różna. Ustawodawca wyposaża również nasze normy czasu pracy w aspekt pięciodniowego tygodnia pracy i również nadaje mu przymiot przeciętności. Szczególna norma czasu pracy dla pracowników zakładów opieki zdrowotnej została zatem całkowicie skorelowana z powszechnie obowiązującą normą czasu pracy z art. 129 k.p. Przypomnijmy, że do czasu wejścia w życie nowelizacji, tj. do 1 stycznia 2008 r., ustawa o zakładach opieki zdrowotnej nadal posługuje się pojęciem dni dodatkowo wolnych od pracy, które zostały usunięte z Kodeksu pracy w 2001 r. Konstrukcyjnie zastąpiono dni dodatkowo wolne od pracy pięciodniowym tygodniem pracy, przy czym podobnego zabiegu nie przewidziano w zakresie czasu pracy omawianej grupy zawodowej. Po 1 stycznia 2008 r. pracownicy służby zdrowia, podobnie jak ta grupa zawodowa, których czas pracy reguluje Kodeks pracy, pracuje nie częściej niż przeciętnie pięć dni w tygodniu w przyjętym okresie rozliczeniowym, co w praktyce oznacza, że nie ma przeszkód prawnych, aby w jednym tygodniu tych dni było 6, a drugim lub kolejnych - odpowiednio mniej.

Ustawodawca ponadto skrócił tygodniową normę czasu pracy pracownikom technicznym, obsługi i gospodarczym z 42 do 40 godzin przeciętnie tygodniowo, przy czym również tę normę wyposażył w aspekt przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Ta synchronizacja z przepisami kodeksowymi była również niezbędna zważywszy na dotychczasowy brak korelacji dobowej i tygodniowej normy czasu pracy, a poza tym możliwość podniesienia aspektów dyskryminacyjnych w przypadku utrzymania dłuższej, tygodniowej normy czasu pracy.

Podobny zabieg synchronizacyjny normy dobowej z tygodniową uczyniono w grupie pracowników takich jak - radiolodzy, radioterapeuci, fizykoterapeuci czy patomorfolodzy, skracając tygodniową normę czasu pracy z 26 i 15 minut do 25 godzin oraz w grupie pracowników niewidomych, zatrudnionych na stanowiskach wymagających kontaktu z pacjentami z 31 godzin i 30 minut do 30 godzin. Omawiane zabiegi legislacyjne były niezbędne w celu uzyskania koherentności systemu czasu pracy w naszym kraju, przez co rozumieć należy przede wszystkim konieczność posługiwania się podobnymi instytucjami czasu pracy bez względu na grupę zawodową, której przepisy o czasie pracy dotyczą.

2. Wymiar czasu pracy

Omawiana nowelizacja ustawy uchyla art. 32 h regulujący do końca tego roku zasady ustalania wymiaru czasu pracy, czyli liczby godzin do przepracowania. Uchylony przepis był swoistego rodzaju anachronizmem prawnym, posługiwał się bowiem nadal pojęciem dni kalendarzowych oraz dniami dodatkowo wolnymi od pracy i różnił się w tym zakresie od powszechnie przyjętych reguł ustalania wymiaru czasu pracy z art. 130 k.p. Przy takim ustalaniu wymiaru czasu pracy, wynik w postaci liczby godzin pracy w służbie zdrowia był różny od wyniku w pozostałych grupach zawodowych. Normatywna dyferencjacja nie była przy tym niczym uzasadniona.

3. System równoważny czasu pracy

Nowela pozostawiła równoważny system czasu pracy. Nadal przewiduje on przedłużenie wymiaru czasu pracy do 12 godzin z wyłączeniem tych grup zawodowych, których dobowa norma czasu pracy jest krótsza niż 7 godzin i 35 minut, a zatem m.in. radioterapeutom, histopatologom czy cytodiastykom. Na uwagę zasługuje kolejna zmiana polegająca na zmianie sposobu liczenia długości okresów rozliczeniowych z tygodni na miesiące. I tak, w przypadku równoważnego systemu czasu pracy okres rozliczeniowy nie może być po 1 stycznia 2008 r. dłuższy niż jeden miesiąc, a nie jak poprzednio - 4 tygodnie. Zmianę oceniam bardzo pozytywnie, gdyż upraszcza to kwestie płacowe, w szczególności wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, ponieważ przy takim przyjęciu długości okresu rozliczeniowego nie będzie już praktycznych problemów z terminami wypłat wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych z tytułu przekroczenia dobowych i tygodniowych norm czasu pracy.

4. Dyżur medyczny

Instytucja dyżuru budzi w prawie pracy liczne kontrowersje. W szczególności dyżur medyczny ? opisywany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w dwóch wyrokach stwierdził, że dyżur wykonywany w siedzibie pracodawcy powinien być w całości wliczany do czasu pracy. Efektem takich ustaleń ETS jest nowelizacja art. 32 j ust. 2 ustawy o zoz, zgodnie z którym czas pełnienia dyżuru pełnionego w zakładzie opieki zdrowotnej w całości wlicza się do czasu pracy. Kolejny zapis pozwala na planowanie większej liczby godzin takiego dyżuru niż przewiduje to tygodniowa norma czasu pracy, tj. 37 godzin i 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Oznacza to, że instytucjonalnie rzecz ujmując, planowanie dyżuru wliczanego do czasu pracy ma charakter pracy w godzinach nadliczbowych w sytuacji, gdy przekracza powszechnie obowiązującą tygodniową normę czasu pracy, tj. 37 godzin i 55 minut w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Wyłączone są tutaj przy tym dwie zasady. Pierwsza z nich wynika z art. 1513 k.p. i dotyczy rekompensaty za pracę wykonywaną w dniu wolnym od pracy wynikającym z przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Jak wiadomo, zgodnie z tym przepisem, pracownikowi przysługuje dzień wolny w innym terminie, w przyjętym okresie rozliczeniowym i ustalonym na mocy porozumienia stron. W przypadku dyżurów medycznych ta zasada nie obowiązuje. Nie ma zatem przeszkód prawnych, aby polecać dyżur medyczny w dni wolne wynikające z przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy, bez obawy o konieczność rekompensaty dniem wolnym. Nie stosuje się również zasady wynikającej z art. 1514 k.p. dotyczącej pracy pracowników zarządzających zakładem pracy i kierowników wyodrębnionych komórek organizacyjnych. Jak wiadomo, wspomniana regulacja pozbawia te grupy zawodowe wynagrodzenia za pracę poza normalnymi godzinami pracy.

Oznacza to, że w przypadku pracowników medycznych, np. dyrektorów szpitali czy ordynatorów, kierowników bloku operacyjnego itp. ta zasada nie znajdzie zastosowania i pracownicy tacy zachowają prawo do wynagrodzenia w takiej sytuacji. Wysokość tego wynagrodzenia określa nowe brzmienie art. 32j ust. 4 ustawy, zgodnie z którym do wynagrodzenia za pracę w ramach pełnienia dyżuru medycznego stosuje się odpowiednio przepisy art. 1511 par. 1-3 k.p., czyli zasady ustalania wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z wyłączeniem lekarzy stażystów, których zasady wynagradzania określają odrębne przepisy. W praktyce zatem, bez względu na to czy godziny dyżuru medycznego mają charakter godzin nadliczbowych, czy też nie, wynagrodzenie za taki dyżur jest ustalane na poziomie wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych ? według zasad wskazanych w Kodeksie pracy w tym zakresie.

Instytucja dyżuru medycznego doczekała się zatem zupełnie nowych rozwiązań prawnych. Po pierwsze, jest wliczana do czasu pracy, a po drugie nawet wtedy, gdy przekracza powszechnie obowiązujące normy czasu pracy, czyli 37 godzin i 55 minut nadal może być planowana, co oznacza, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy czasem pracy w godzinach nadliczbowych w ramach dyżuru medycznego a tzw. zwykłymi godzinami nadliczbowymi, regulowanymi przez Kodeks pracy.

Te kodeksowe, jak wiadomo, nie mogą być planowane. W zasadzie pracodawca tylko w sytuacji szczególnych potrzeb może polecić pracę w godzinach nadliczbowych, przy czym potrzeby te powinny mieć doraźny i niezapowiedziany charakter. Pracę w ramach dyżuru medycznego, która jednocześnie będzie pracą w godzinach nadliczbowych, ustawodawca pozwolił planować, co można ocenić jako racjonalne rozwiązanie zważywszy na konieczność przygotowania planu dyżurów w przyjętym okresie rozliczeniowym. Pozostaje pytanie o limity czasowe takich dyżurów. Otóż limitem takim jest dopuszczalna łączna liczba godzin pracy połączona z liczbą godzin nadliczbowych, czyli 48 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym. Oznacza to zatem, że w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące planowanie pracy łącznie z pełnieniem dyżurów medycznych nie może przekraczać około 592 godzin, chociaż zazwyczaj będzie ich nieco więcej ze względu na to, że w okresie trzech miesięcy liczba pełnych tygodni przekracza 12. Po 1 stycznia 2008 r. również będzie istniała prawna możliwość umówienia się z lekarzem lub innym pracownikiem posiadającym wyższe wykształcenie medyczne na pracę przekraczającą 48 godzin, ale to w ramach klauzuli "opt out" po raz pierwszy wprowadzonej do polskiego systemu prawa pracy.

5. Klauzula opt out

Zgodnie z dodanym art. 32ja ustawy o zoz, lekarze oraz inni posiadający wyższe wykształcenie pracownicy wykonujący zawód medyczny, zatrudnieni w zakładzie opieki zdrowotnej przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielenia całodobowych świadczeń zdrowotnych, mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie, zobowiązani do pracy w zakładzie opieki zdrowotnej w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. I również, jak w przypadku dyżuru medycznego, nie stosuje się tutaj art. 1513 k.p., co oznacza, że zatrudnienie w dniu wolnym wynikającym z pięciodniowego tygodnia pracy nie powoduje prawnej konieczności zrekompensowania takiej pracy dniem wolnym w innym terminie w przyjętym okresie rozliczeniowym, który w tym przypadku nie może być dłuższy niż 4 miesiące.

Należy przy tym podkreślić, że pracodawca jest zobowiązany prowadzić i przechowywać ewidencję czasu pracy pracowników objętych klauzulą ?opt out? i udostępniać je organom właściwym do sprawowania nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem prawa pracy. Organy te z powodów związanych z bezpieczeństwem i zdrowiem pracowników, a także w celu zapewnienia właściwego poziomu udzielania świadczeń zdrowotnych, mogą zakazać albo ograniczyć możliwość wydłużania maksymalnego tygodniowego wymiaru czasu pracy. Takim organem jest Państwowa Inspekcja Pracy, a zakaz, o którym mowa w cytowanym wyżej przepisie, będzie mógł być wydawany w formie decyzji administracyjnej. Prawidłowy wygląd tego porozumienia powinien wskazywać przede wszystkim liczbę godzin przekraczającą dopuszczalny 48-godzinny limit oraz długość okresu rozliczeniowego, na który umówiły się strony.

Pracodawca nie może podejmować żadnych działań dyskryminacyjnych wobec pracowników, którzy nie wyrazili zgody na opt out, w szczególności nie może w mojej ocenie pozbawiać ich nagród, premii czy wypowiedzieć z tych przyczyn umowy o pracę. Pracownik jest przy tym uprawniony do cofnięcia zgody na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień, ale jest zobowiązany do pisemnego poinformowania o tym pracodawcy, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Wynagrodzenie za pracę w formule opt out ustala się na poziomie wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych.

6. Odpoczynki

Wiele wątpliwości interpretacyjnych wzbudzała do tej pory konieczność odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu pracy o odpoczynkach w służbie zdrowia. Brak było bowiem pewności prawnej w zakresie konieczności ich udzielania. Odpowiedzią na to jest dodanie art. 32 jb. ust. 3 ustawy o zoz, zgodnie z którym pracownikowi przysługuje w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku, a w tygodniu do 35 godzin, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku dobowego. Przy czym w przypadku odpoczynku tygodniowego istnieje prawna możliwość w stosunku do pracowników objętych równoważnym systemem czasu pracy skrócenia odpoczynku do 24 godzin, udzielanego w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni.

Natomiast w przypadku pracowników pełniących dyżur medyczny okres odpoczynku dobowego powinien być udzielony bezpośrednio po zakończeniu pełnienia dyżuru medycznego. Warto tutaj podkreślić, że ustawa o zoz nie przenosi z Kodeksu pracy zasady, że dyżur medyczny nie może naruszać prawa pracownika do nieprzerwanego dobowego odpoczynku, co w praktyce jest bardzo istotną informacją. Jeżeli bowiem lekarz wykonuje pracę przez 7 godzin i 35 minut, a następnie zaczyna dyżur medyczny, to brak jest przeszkód prawnych, aby taki dyżur naruszył również 11 godzin w ciągu doby i trwał do końca tzw. doby pracowniczej. Istotne z prawnego punktu widzenia jest tylko to, aby po takim dyżurze odebrał swoje 11 godzin nieprzerwanego, dobowego odpoczynku.

Piotr Wojciechowski

w Głównym Inspektoracie Pracy